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Publicado en OPINION Jueves, 07 de mayo de 2020 00:00

Errores y ausencias en las medidas concursales del RDL 16/2020

José Carlos González Vázquez | Cinco errores y cinco ausencias en las medidas introducidas en el Real Decreto–Ley 16/2020 y por qué éstas no van a servir para evitar la avalancha de concursos de acreedores y el colapso judicial.

 

El pasado 28 de abril se aprobó por el Gobierno el Real Decreto–Ley 16/2020 donde, además de ciertas medidas organizativas necesarias para garantizar que la vuelta a la actividad de nuestros Juzgados y Tribunales se haga en condiciones de seguridad para la salud de todos los implicados, se aprobaron otras muchas cuya finalidad expresamente declarada no es otra que la de “procurar una salida ágil a la acumulación de los procedimientos suspendidos por la declaración del estado de alarma cuando se produzca el levantamiento de la suspensión” y “dar respuesta al previsible incremento de la litigiosidad que se derivará de la propia crisis sanitaria”.

 

En definitiva, se trata –de modo similar a lo que, desde el punto de vista sanitario, se ha pretendido con el confinamiento– de “aplanar la curva” de crecimiento exponencial de procedimientos judiciales que se va a producir con toda seguridad en los meses venideros para intentar que no se “colapsen el servicio público” de la Administración de Justicia y que, en la medida de lo posible, se apliquen sus recursos prioritariamente a los casos más graves y/o urgentes (de forma similar a los UCis en los hospitales).

 

Lógicamente, dentro de esta finalidad general, evitar la presentación masiva de solicitudes de concursos de empresas y particulares que –como consecuencia de las draconianas medidas gubernamentales impuesta al conjunto de la ciudadanía– se han visto abocadas a una imprevista crisis de liquidez y/o de solvencia, resulta una prioridad obligada, siendo absolutamente insuficiente a estos efectos la mera suspensión de deber de solicitar el concurso y la inadmisión de solicitudes de concurso necesario durante la vigencia del estado de alarma, acordada con el Real Decreto–Ley 8/2020, de 17 de marzo (art. 43), como enseguida puso de manifiesto la práctica totalidad de profesionales y académicos. Pues bien las medias adoptadas en este “paquete concursal” al que se dedica el Capítulo II del citado Real Decreto–Ley 16/2020 –además de llegar tarde– son, a nuestro juicio, claramente insuficientes para conseguir el efecto deseado, por lo que si no se corrigen sus errores y lagunas, lejos de ayudar a nuestro tejido empresarial a superar las dificultades financieras que el confinamiento les ha provocado, contribuirá a su destrucción (eso sí, en “cómodos plazos” a lo largo de los próximos 8–10 meses) y no evitarán un colapso de nuestros Juzgados mercantiles todavía mayor que el sufrido en los peores momentos de la crisis de 2008–2013.

 

Por razones obvias de espacio no podemos comentar todos los defectos de técnica jurídica ni todas las medidas necesarias que se echan en falta tras la lectura de los arts. 8 a 18 del citado Real Decreto–Ley, por lo que nos limitaremos a exponer sucitamente cinco errores de las medidas adoptadas y otras cinco medidas que brillan por su ausencia. Algunos de los defectos de las medidas acordadas serían:

 

1. Se recupera la posibilidad de renegociar el convenio concursal previamente aprobado (el llamado “reconvenio”), como se había propuesto reiteradamente por los expertos, pero se hace mal, porque se judicializa, obligando a tramitarse conforme al régimen general –salvo que será por escrito–, lo que ralentizará todo el proceso, contribuyendo al colapso judicial y a la pérdida de valor de las empresas, en lugar de permitir su modificación conforme a las reglas de los acuerdos de refinanciación o extrajudiciales de pago, limitando la participación judicial a un control final de legalidad vía homologación.

 

2. Se pretende favorecer la obtención urgente de liquidez por las empresas de sus socios, administradores, empresas del grupo o familiares, eliminando la subordinación de dichos créditos en los concursos que se declaren en los dos años siguientes a la declaración de estado de alarma, pero su consideración como creditos ordinarios es, a todas luces, un incentivo insuficiente (tampoco suelen cobrar nada en los concursos de acreedores) y, además, como a la vez se establece que si dicha financiación se otorga dentro de un convenio o “reconvenio” se le reconocerá como crédito contra la masa, la combinación de ambas normas provocará el efecto indeseado de incrementar las solicitudes de concurso para obtener esa mayor prelación del “fresh money” que se pretenda aportar por las personas especialmente relacionadas con la empresa, para superar las dificultades transitorias por las que atraviese la misma.

 

3. Se suspende el deber de solicitar el concurso hasta el 31 de diciembre de 2020 (para aplanar la curva y posibilitar que las empresas superen sus problemas financieros transitorios y traten de evitar el concurso sin riesgo de responsabilidad para sus gestores), no tramitándose tampoco, durante ese plazo, las solicitudes de concurso necesario. Sin embargo, no se distinguen los casos en que la insolvencia se ha producido desde el 14 de marzo de aquellos otros que en que la empresa era insolvente con anterioridad o, incluso, cuando ya tenía solicitado el concurso o presentado el “preconcurso” antes de la declaración del estado de alarma –y que, a nuestro juicio, no deberían beneficiarse de esta extensión del plazo, por razones obvias– y, sobre todo, no se coordina dicha medida los dos años del período sospechoso para el ejercicio de acciones de reintegración que debería ampliarse en idéntica medida para no perjudicar a los acreedores del concursado (a diferencia de, por ejemplo, la República Checa o Singapur).

 

4. Para agilizar la tramitación de las impugnaciones del inventario y la lista de acreedores, se limitan los medios de prueba, se suprimen las vistas comno regla general y se considera allanamiento la falta de contestación a la demanda –excepto, como no, para las Administraciones Públicas–, pero –al margen de que alguna previsión puede rozar la insconstitucionalidad por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva – ni se establece su tramitación preferente ni, sobre todo, se eleva el porcentaje de masa afectada por dichos incidentes que permite que continue la tramitación del concurso, de forma que no se paralice por la lentitud de nuestros juzgados.

 

5. Se establece como regla general que las subastas de bienes y derechos del concursado sean extrajudiciales, para descargar a los juzgados de trabajo e impedir que el retraso anudado a las subastas judiciales destruya su valor, pero ni se establece qué tipo de subasta y con qué reglas de funcionamiento ni se permite aplicar tal regla a los concursos en tramitación hasta que pase un año desde la finalización del estado de alarma, por la defectuosa redacción de la norma.

 

Y, entre las medidas que se echan en falta en este “paquete”, destacaríamos las siguientes:

 

1. Haber fijado una moratoria general de los vencimientos de las obligaciones o, como se ha calificado en algunos foros, una “hibernación” (“winter sleep”) general, al menos, para las Pymes, bien suspendiendo la posibilidad de iniciar medidas coercitivas o ejecutivas por parte de los acreedores (Suiza) o, quizá mejor, estableciendo una ampliación general y automática de los plazos de vencimiento de todas las obligaciones (también las fiscales), sin que ello implique, por tanto, entrar en mora ni dar derecho a la resolución contractual u otras medidas similares (Singapur).

 

2. En relación con los convenios concursales, acuerdos de refinanciación o extrajudiciales de pago, ya aprobados y en fase de ejecución, se debería haber establecido una ampliación de todos los plazos de devengo en, por ejemplo, un año, de forma que ni siquiera sea necesaria su renegociación –y, por tanto, reduciendo la sobrecarga judicial–, quedando ésta para los casos en que sea necesario algo más que una espera adicional (Francia, Italia).

 

3. Resulta esencial acompañar estas medidas de normas fiscales que eviten gravar las condonaciones de deuda o quitas que se acuerden durante en los convenios, acuerdos de refinanciación o extrajudiciales de pago y sus respectivas modificaciones.

 

4. Regulación de un procedimiento simple, barato, ágil y mucho más desjudicializado –ampliando las funciones atribuidas a la Administración concursal– para el concurso de las Pymes (Estados Unidos, Colombia), junto con un cambio en la regulación de las ventas de unidades productivas para proteger al adquirente de pasivos concursales no incluidos en el perímetro de la operación y no penalizar a las ofertas realizadas por personas especialmente relacionadas con el concursado.

 

5. Finalmente, todo esto será inútil si no se apresuran a la creación de nuevos Juzgados Mercantiles y al refuerzo de los existentes con más jueces, personal y medios materiales y tecnológicos, para atender a la avalancha de trabajo que se avecina.

 

Y, por supuesto, parecía evidente que no era éste el momento de aprobar el Texto refundido de la Ley Concursal, ya que sólo faltaba complicar más todavía, en plena tormenta judicial, el ingente trabajo que espera en los próximos meses a todos los profesionales implicados (de nuevo, Italia y su nuevo postergado Código de insolvencia). Pues bien, estando ya en prensa este artículo, ha sido aprobado por el Consejo de Ministros del pasado 5 de mayo... Sin comentarios.  

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